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Hugo Vitor Hardy de Mello autor do artigo, é advogado graduado em Direito pela Faculdade Editora Nacional, Pós Graduado em Direito Processual Civil pela PUC – SP, tecnólogo em Tecnologia da Informação, membro da SCL UK – Society for Computers and Law in The United Kingdom e é especialista em Direito da Tecnologia da Informação.

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Em verdade, os aspectos jurídicos da computação e da informática  estão diretamente relacionados com as áreas de sobreposição do direito sobre  o tema. 

Historicamente, a primeira denominação encontrada foi “Direito da Tecnologia da Informação” IT Law  (ou Direito de Informática), culminando posteriormente para o que comumente é chamado de Direito Digital. 

Com o decorrer dos anos, o encontro entre o direito e a informática passou a ser cada vez mais frequente e essa nomenclatura, passou a se mostrar inadequada ao categorizar indistintamente todos aspectos em que essas ciências mostram pontos de contato.

Dessa forma, novas vertentes  do que é conhecido como Direito Digital passaram a ser consideradas em razão da grande difusão do tema. Entretanto, há uma distinção inicial a ser feita: O termo Direito Digital não pode ser confundido com os aspectos Digitais do Direito ou do Processo Judicial Eletrônico, que, a propósito, caminha para a completa informatização (nesse caso, a nomenclatura correta estaria muito mais próxima de algo como direito digitalizado). 

Há uma crescente tendência ao redor do mundo, inclusive no Brasil, para a informatização completa do Direito, na qual a previsão é de que não existirão mais processos em papel, os quais passarão a tramitar exclusivamente no meio digital (Paperless Law).   

Por isso, a utilização da nomenclatura “Direito Digital” merece ser dissecada, já que a distinção entre o que é Direito Digital e o que é Direito Digitalizado é algo difícil de se visualizar.

Assim o termo “IT Law” ou Direito da Tecnologia da Informação mostra-se mais adequado para definir o conjunto de  fontes do direito  (leis, estatutos, regulamentos e jurisprudência), que regulam a difusão digital, tanto de informação (digitalizada) e dos softwares em si e, além disso, os aspectos jurídicos da tecnologia da informação de forma mais ampla.

O Direito da Tecnologia da Informação abrange principalmente a informação digital (incluindo o comércio electrônico, a segurança da informação e seus aspectos).

Daí surge o que pode ser chamado de Cyberlaw ou Direito da Internet,  que engloba as questões legais relacionadas ao uso da Internet. Esse é um campo do direito que resvala no direito de Propriedade Intelectual e também no Direito dos Contratos, uma vez que é um campo do Direito que abrange muitos aspectos legais, sendo que nesse tópico  incluem-se questões voltadas para o acesso à internet e o seu uso, privacidade, liberdade de expressão e jurisdição.

Por último o Direito de Informática ou “Computer Law”   é um terceiro termo que tende a se relacionar com as demais questões, incluindo tanto o Direito da Internet e os aspectos de patentes e copyright da tecnologia de computador e software. Nesse caso, os aspectos de arquitetura de hardware e software são levados em consideração, quando da verificação  das questões de propriedade intelectual, elaboração de contratos, termos de parcerias e outras atividades ligadas ao Direito.

Dessa forma o Direito Digital, destaca-se como uma terminologia ampla que pode ser considerada como um gênero composto pelas espécies Direito da Tecnologia de Informação, Direito da Internet, Direito da Computação e também o Direito Digitalizado (Processo Judicial Eletrônico).

Hugo Vitor Hardy de Mello autor do artigo, é advogado graduado em Direito pela Faculdade Editora Nacional, Pós Graduado em Direito Processual Civil pela PUC – SP, tecnólogo em Tecnologia da Informação, membro da SCL UK – Society for Computers and Law in The United Kingdom e é especialista em Direito da Tecnologia da Informação.

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A problemática que aqui serve de estudo relaciona-se com chamada Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas, (ou ainda, da Distribuição Dinâmica dos Ônus Probatórios) que, conforme o próprio nome diz, não se confunde com a inversão do ônus da prova inserida no inciso VIII do artigo 6.º do CDC.
Observa-se, pois, que tal situação não se refere a uma total inversão da responsabilidade pela produção de determinadas provas, mas sim, refere-se a formação de um completo conjunto probatório, em busca da verdade real, independente da parte que se incumbe da produção da prova, sendo o seu ônus aplicável àquele que teria melhores condições de realização do ato em si.
É imperioso frisar, que tal problemática repercute a outros aspectos da sistemática probatória, de sorte que, existem outras questões que devem ser observadas quando da ocorrência da transferência da carga probatória, exemplo disso é o custeio da prova, que não deve ser confundido com o ônus de sua produção, ocorrendo que tal situação redundaria em uma série de controvérsias, que, infelizmente não serão aqui apreciadas, em virtude da necessária síntese que reveste este estudo.

2 – Entendendo as regras de distribuição do ônus da prova.

Não há no apanhado doutrinário brasileiro, obra que se disponha a efetuar analise dos ônus probatórios, que não passe pela leitura dos incisos I e II do artigo 330 do CPC. Ficando entendido, por consenso, que incumbe ao autor de determinada demanda, comprovar os fatos que constituem e dão azo à suas alegações (inciso I artigo 330) e, por outro vértice, ficaria a cargo do demandado, utilizar-se dos meios jurídicos para comprovar o impedimento do direito do autor, a sua modificação ou ainda a sua extinção (inciso II artigo 330). Ficando assim alinhavado, a quem recairia o encargo de provar cada situação fático-jurídica.
Embora, a distribuição do ônus probatório, para grande parte da doutrina, deva seguir os critérios acima mencionados, também é pacifico que existem hipóteses em que poderá ocorrer a inversão de tal preceito, sem que para tanto ocorra aplicação da denominada teoria da dinamicidade das cargas probatórias.
Ou seja, tal situação se verifica com a inversão convencional do ônus pobandi, ou ainda com as hipóteses de inversão estatuídas em lei. Assim, na primeira hipótese, fica claro que nas situações em que suscitados direitos disponíveis, as partes poderão transigir a respeito da produção das provas e, por outro lado, a inversão estatuída em lei é aquela que se dispõe a equilibrar a relação processual, dada a verificação da situação de desigualdade entre as partes.
A despeito de toda temática envolvida na distribuição dos ônus da prova, há que se destacar o posicionamento do jurista Cássio Scarpinella Bueno, que entende que tal distribuição (leia-se inversão), deva proceder-se em fina sintonia com o modelo constitucional do processo , mais especificamente, no que tange ao princípio do Contraditório e da Ampla Defesa.
Há que se destacar, portanto, que a corroboração de tal entendimento, leva a conclusão de que as provas passariam assumir papel ainda mais relevante na formação procedimental e que as partes somente se desincumbiriam do estatuído do CPC pela determinação judicial. Note-se, entretanto, que há em tal entendimento certa tendência a flexibilização das regras do ônus probatório, sopesando-se, frente a outros preceitos, a busca pela verdade real.
Ponderável ainda, acerca de tal temática, o entendimento de Ernani Fidelis dos Santos, que ao tratar da flexibilização das regras do artigo 330 do CPC, menciona a existência das chamadas praesumptiones hominis (presunções de fato) , que permitem ao juízo proceder a inversão do ônus probatório, de acordo com as suas percepções intimas, mesmo que não verificadas as já mencionadas hipóteses de inversão de tal ônus.

3 – Da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova.

A grande maioria dos estudos acerca de tal tema, reputa a sua origem aos esforços doutrinários realizados na Argentina. Entretanto, ao que parece, tal assertiva é inverídica, sendo que, por outro lado, Jorge W. Peyrano foi quem mais realizou estudos acerca do tema naquele país.
Em dissertação elaborada pelo o doutrinador Argentino Maximiliano Garcia Grande, o mesmo esclarece que na verdade o dado mais antigo acerca do tema remonta do ano de 1823, pelas manifestações do Inglês Jeremías Bentham, a quem reputa a origem de tal teoria.
Afora dos escorços históricos, a verdade é que tal teoria surge para formar um novo paradigma acerca dos encargos processuais relacionados à responsabilidade de provar aquilo que alegado em juízo, sendo evidente que o mote de tal teoria é a atribuição do ônus de provar determinado fato, para aquele que teria melhores condições de fazê-lo.
Isto significa dizer que em dadas condições da relação jurídica, ou ainda das melhores condições técnicas de determinada parte, poderá o juízo, utilizando-se de critérios objetivos, determinar a não aplicação do já mencionado artigo 330 do CPC, para que a parte que tenha melhores condições fique incumbida de apresentar as provas relativas à relação jurídica para busca da verdade real.
A afirmação acima pode mostrar-se estranha à primeira leitura, já que parece pouco crível que uma parte venha produzir provas a contrario sensu, daquilo que defende em juízo, ocorre que observando mais afundo, verifica-se que a questão infere-se na verdade ao ônus que a parte terá para provar que as alegações iniciais são insustentáveis, ou ainda carecem de ressalvas.
E, além disso, tal teoria reveste-se da busca pela verdade e a formação do convencimento do julgador, preceituando-se assim, que os meios de prova devem ser aplicados, independente de quem os pleiteia, ou ainda, das alegações de quem se pretende dar guarida.
Merece destaque ainda Daniel Amorim, que leciona: tal teoria deve ser aplicada segundo analise de cada caso concreto que deverá ser efetuada pelo magistrado , aduzindo ainda, que tal teoria vem sendo aplicada recorrentemente na maioria dos tribunais pátrios.
Por fim, José Miguel Garcia Medina , elucida a questão de forma coerente, ao mencionar, que a dinamicidade dos ônus de provar, deve dar-se pela dedução lógica gerada pelo caso concreto, aliado a aplicação do dispositivo constante no artigo 131 do CPC e, indo além, menciona que de fato as provas deverão ser carreadas aos autos por aquele que tem melhores condições.

4 – Conclusão e comentários ao projeto de lei do Novo Código de Processo Civil.

Do estudo aqui efetuado, conclui-se que a dinamicidade do ônus probatório, decorre de uma evolução lógica dos sistemas jurídicos, que, por conseguinte, decorre da evolução social. Entretanto, tal teoria deve ser observada com algumas ressalvas, visando a garantia da perfeita aplicação dos Princípios Constitucionais do Processo, em especial o Contraditório, Ampla Defesa e Acesso à Justiça.
É certo, que tal entendimento, segue uma linha de raciocínio muito clara, na qual o limite da dinamicidade das cargas probatórias surge a medida que a inversão venha tornar inviável a produção da prova, ou ainda, quando não for dada à parte o prévio conhecimento da inversão com o oportuno tempo hábil para manifestação e para a produção da prova propriamente dita.
Nesse sentido é que parece seguir a linha legislativa do Código de Processo Civil vindouro, que, se aprovado, preverá em seu artigo 358 (Substitutivo do Senado Federal) o dispositivo aqui comentado, que poderá ser aplicado pelo magistrado de maneira fundamentada e com as ressalvas necessárias à oportuna manifestação das partes.

Autor do Artigo: Hugo Vitor Hardy de Mello – Advogado e sócio do escritório Mello Advogados em São Paulo, Pós Graduado em Direito Processual Civil pela PUC de São Paulo e especialista em Direito Digital e da Tecnologia da Informação.

5 – Bibliografia.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do processo civil: Volume 1, São Paulo: Saraiva 2007.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Civil. Recurso Especial 600839/SP, Relator Ministro PAULO GALLOTTI, DJe 05 de novembro de 2008, Brasília, DF.

GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, volume, 1 teoria geral e processo de conhecimento: 4.ª edição, São Paulo: Saraiva. 2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto, 1938 – Direito Civil Brasileiro, Volume 1: Parte Geral – 5.º Edição – São Paulo: Saraiva 2007.
GRANDE, Maximiliano Garcia, Cargas Probatórias Dinámicas: Ninuevas, Ni Argentinas, Ni Aplicabeles. Artigo “XI Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista” Argentina, 2009.

MEDINA, José Miguel Garcia, Código de processo civil comentado: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC 3.º Edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
MONTENEGRO FILHO, Misael, Curso de direito processual civil volume 2: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução – 6. ed. – São Paulo: Atlas, 2010.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Manual de direito processual civil – 2.ª ed. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo : MÉTODO, 2011.
Peyrano, Jorge W., Cargas Probatorias Dinámicas, Ed. Rubinzal Culzoni, 2004, Passim, citado por MEDINA, José Miguel Garcia, Código de processo civil comentado: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC 3.º Edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

SANTOS, Ernani Fidelis, Manual de direito processual civil: volume 1 : processo de conhecimento 11.ª Ed. São Paulo: Saraiva 2006.

SANTOS, Moacyr Amaral, 1902-1983, Primeiras linhas de direito processual civil 1.º Volume, por Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen, – 25 edição revisada e atualizada, São Paulo, Saraiva, 2007.

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